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#CriminalizaSTF?

A ala progressista conseguiu emplacar a pauta de criminalização da homofobia via STF

15/02/2019 14h48

Em meio ao turbilhão político brasileiro, que oscila entre reforma da previdência e crises no PSL, a ala progressista conseguiu emplacar a pauta de criminalização da homofobia via STF. Uma heresia jurídica que faria revirar as entranhas de Montesquieu a Ulysses Guimarães. 

Por mais bizarro que possa parecer, a demanda sorrateira do PPS tem se tornando comum nos últimos anos, especialmente pelo ativismo judicial de bancadas partidárias irrelevantes e incompetentes – principalmente a do PSOL – e o excesso de Ministros progressistas, que fazem da toga sua militância em detrimento aos preceitos constitucionais. 

A artimanha é muito simples. Pautas polêmicas que jamais seriam aprovadas no Congresso Nacional, entretanto muito caras para partidos progressistas, são emplacadas via malabarismos constitucionais na mais alta corte do país. Foi exatamente o que vimos na liberação do casamento homossexual e, na quase liberação do aborto. 

O ponto principal deste artigo não é advogar a criminalização ou não da homofobia, mas o erro de tipo e usurpação de competência pela corte. Importa lembrar a todos que a Constituição Federal em seu artigo art. 5º, inciso XXXIX, consagrou o chamado princípio da legalidade e anterioridade que determina: “não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”. 

Em termos bem leigos, para que determinada conduta (homofobia, gordofobia, heterofobia, homicídio, roubo, enfim, qualquer coisa) seja considerada crime, é expressamente necessário que uma Lei determine. Sendo bem escrachado, se o art. 121 do código penal não estabelecesse que matar alguém é crime, o homicídio seria livre no Brasil. 

Talvez vocês esteja pensando: Ah, mas isso é um absurdo! Bom, não vivemos em um ordenamento jusnaturalista (baseado no direito natural) mas sim, juspositivista (direito positivo, ou seja, pautado em Leis), portanto é exatamente deste modo que tudo é regido no Brasil, ou seja, são as “regras do jogo”. 

Pois bem, não existe no ordenamento jurídico absolutamente nenhuma lei que tipifique a homofobia como crime, isto porque a constituição esculpe em seu art. 5º que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade…”. Trocando em miúdos, com base no princípio da igualdade, as leis penais que determinam crimes de qualquer tipo valem para todas as pessoas, não fazendo distinção a qualquer grupo, por menor ou maior que seja. 

Voltando ao Frankenstein criado pelo PPS, buscam tipificar a homofobia como um crime, o que necessariamente implica em imputar uma pena para tal conduta. Neste sentido, mesmo sem adentrar a complexidade de especificar o que seria a homofobia e suas implicâncias legais, devemos nos atentar a uma questão simples – O único ente capaz de criar Leis deste tipo é o Poder Legislativo, ou seja, o Congresso Nacional.  

Deste modo, caso o STF resolva atender a solicitação do PPS estará usurpando frontalmente competência do Legislativo, atentando contra a separação de Poderes e, principalmente, criando uma anomalia. Note-se que, caso entendam que homofobia é crime, terão necessariamente que tipificar minuciosamente a conduta e mais, determinar uma pena. 

Porém, ainda que isso fosse feito, fato meramente hipotético e totalmente abjeto, essa “lei” deveria constar em algum livro penal, porém o STF não possui autonomia ou atribuição legal para isso. Ou seja, estarão aplicando uma norma à margem do ordenamento jurídico, algo similar a vontade do Rei ou da Igreja na idade média. 

Obviamente se o STF considerar sua função de guardião da constituição e, os Ministros abandonarem a militância de toga, rechaçará prontamente a absurda pretensão. Caso contrário, praticarão uma anomalia que, em um país sério, importará no afastamento via impeachment de todos os Ministros favoráveis a tamanha aberração. 

Encerro, por derradeiro, essas longas linhas de pensamento e lamento de um advogado indignado com os rumos do judiciário com as palavras sempre atuais de Rui Barbosa: “A pior ditadura é a do Judiciário. Contra ela, não há a quem recorrer”. 

Advogado e coordenador nacional do Movimento Brasil Livre.