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A Criminalização do Empresário Brasileiro “Malvadão”

Enquanto corruptos podem recorrer ad infinitum, os verdadeiros geradores de emprego no País poderão facilmente ser presos

21/12/2019 21h03 - Por Thiago Couto Duque

O STF, em pleno, iniciou o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC) de um casal de lojistas que teve sua conduta comercial de declarar ICMS e não pagar foi considerada crime. Sob a relatoria do Min. Barroso, a decisão não terá poder de vinculação das instâncias inferiores, mas certamente representará um forte argumento persuasivo em processos análogos.

Sete ministros acompanharam o ministro relator proferindo votos que julgando e criminalizaram favoravelmente pela criminalização da conduta de declarar o ICMS mas e não pagá-lo, a maioria já está formada. Houve divergência, inaugurada pelo Min. Gilmar Mendes, que levantou em seu voto tese contrária à consideração de crime. O resultado final foi 7 a 3 pelo enquadramento do em crime de apropriação indébita.

Para compreender o que está em questão e até mesmo formar uma opinião, alguns conceitos são importantes de serem relembrados. O Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) é um tributo que incide nas mercadorias em geral e, principalmente, na prestação de transporte e comunicação.

A Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, é a norma que dá providências deste imposto , e indicando alíquotas, incidências, isenções, etc. É importante salientar que, no artigo 4º, a lei aponta define o contribuinte: “é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

O ICMS é um imposto que pode variar de um estado para outro, dada a margem estipulada por lei, mas grande parte deles utilizam o percentual de 17%. Por isso, sem dúvida, o ICMS é o imposto que mais contribui para os cofres públicos. Comida, vestuário, transporte, enfim, qualquer tipo de venda tem a incidência desse imposto. Na prática, o comerciante declara em nota fiscal o percentual que repassará ao consumidor e posteriormente deverá recolher aos cofres públicos.

O fato é que este imposto – que é claramente pesado para o povo, pois todos têm que fazer compras – também é um fardo pesado para os comerciantes. Muitos ficam inadimplentes em relação ao estado por estarem em dificuldades econômicas em seus negócios. Não se pode perder de vista que o Brasil é tido como um dos países com as mais complicadas cargas tributárias e as barreiras burocráticas que são quase intransponíveis.

É essa falta no recolhimento que gera baixa de mais de 10 bilhões nos cofres públicos (erário); e esse foi o motivo da relevância do julgamento no STF, que por maioria entendeu pela criminalização desta conduta. Para os ministros que se filiaram à essa tese, o empreendedor que está inadimplente deve ser enquadrado por apropriação indébita, crime tributário que enseja cadeia.

Ocorre que este entendimento de criminalização estabelecido neste julgamento prejudica ainda mais a vida do empresário e trazendo ainda mais empecilhos à atividade empresarial. Ora, até mesmo para o Min. Relator Roberto Barroso, para haver criminalização, deve ser comprovado dolo. Comprovar esta intenção, em casos concretos, seria uma atividade fácil?

O que ocorre é que os ministros vencidos entenderam que esse inadimplemento não configura crime, por si. Para o não pagador contumaz já existe o tipo criminal de fraude, omissão ou falsidade de informações ao Fisco. É aquele que pratica essa conduta como seu “modus operandi”.

Ou seja, já existe como penalizar os inadimplentes voluntários pelos institutos de outros crimes já estabelecidos. O STF não tinha necessidade de criar um precedente nestes termos. Os impactos vão além dos tribunais, pois causa mais um receio ao empreendedor, o que acaba por influenciar negativamente na economia.

Em suma, se o empresário agir valendo-se de fraude, por exemplo, deve ser punido nos termos deste crime. Se houver apenas um inadimplemento, jamais isso deveria ensejar prisão, mesmo que de maneira remota, em respeito a um não retrocesso, firmado inclusive pela Suprema Corte quanto a inconstitucionalidade de prisão por dívida.

Nem o legislador pode editar normas presumindo a má-fé dos cidadãos e nem a cúpula do Judiciário pode criar precedente que presuma que a origem do dano ao erário, nesses casos, será feito por pessoas com dolo de burlar. Resolvendo pela criminalização desta conduta, com todo respeito ao entendimento vencedor do Pleno, criam-se apenas dificuldades, instabilidades e injustiças.